En forma desapercibida, el 1 de enero de 2017 se recuperó, tras distintas prórrogas, el articulo 348 bis de la LSC que se encontraba en el congelador legislativo desde 2012, apenas ocho meses después de su entrada en vigor. La Ley 25/2011 había añadido una nueva causa para el ejercicio del derecho de separación en caso de falta de distribución de beneficios, en los términos que luego veremos. Se aplicó desde el 2 de octubre de 2011 hasta el día 23 de junio de 2012. Considerando que la coyuntura económica hacía inviable soluciones tan radicales, una disposición transitoria adicionada a la LSC en la Ley 1/2012 (en vigor el 24 de junio) suspendió la aplicación del artículo 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2014. Desde entonces tanto el Real Decreto-ley 11/2014, como la Ley 9/2015, prorrogaron su suspensión, con plazo final el 31 de diciembre de 2016. Durante la vigencia de la misma, ya demostró su conflictividad dando lugar a una sentencia firme en la Audiencia de La Coruña (21 de marzo de 2014). En ella se discutía el régimen temporal aplicable considerando el Tribunal que había que estar a la norma vigente en el momento de la celebración de la Junta y no en el momento de la convocatoria. El mismo criterio había seguido el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de octubre de 2013 para otro supuesto distinto de ejercicio de derecho de separación. La nueva causa de derecho de separación, tiene como objetivo dotar de instrumentos a los socios minoritarios, ante la ausencia del reparto de ciertos beneficios sociales. Sin embargo, no solo es técnicamente una norma mal redactada sino que sobrepasa con creces su finalidad creando, con ello, mas problemas en las empresas de aquellos que intenta resolver. Es lo cierto que en ocasiones existen situaciones abusivas en virtud de las cuales obteniendo satisfacción los socios mayoritarios a través de distintas vías, como los contratos de alta dirección, los minoritarios son relegados en la obtención de beneficios económicos. Esta es una situación que puede darse en las empresas familiares de segunda o tercera generación pero también en cualquier otra hipótesis en la que existen bloques de socios enfrentados. El socio en tales casos no consigue mediante su derecho a voto el objetivo de obtener una rentabilidad a la inversión o paquete social de la que es titular, cuando éste es posible y viable, condiciones que no deberían ignorarse aunque nada diga la norma pues no puede conducir el derecho individual a la descapitalización de la sociedad. En efecto, en su literalidad es irrelevante la efectiva situación de la sociedad que puede estar endeudada, tener comprometidas inversiones a largo plazo o simplemente priorizar por razones estratégicas la existencia de reservas establecidas en los estatutos sociales y válidamente adoptadas por la mayoría en Junta general. La posición del minoritario, debe estar, sin embargo, tamizada no solo por el interés social -interés de la mayoría en beneficio de la sociedad- sino por la buena o mala fe de los componentes accionariales, sentido en el que ha movido hasta ahora nuestra jurisprudencia. La LSC en vez de potenciar soluciones extrajudiciales -arbitraje, mediación o conciliación- que favorecieran bien un acuerdo de salida del socio; el establecimiento de una clase de acciones o participaciones con privilegio económico o dividendo preferente o bien un pacto parasocial, muy lejos de estas vías de dialogo, se limita a conceder al minoritario un instrumento que al menos le permite una negociación con inversión de posiciones.
En un breve análisis de la norma – aplicable a toda sociedad de capital no cotizada- surgen varias cuestiones. Primero, el momento temporal: A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad. No dice de la inscripción de la constitución de la sociedad. Una interpretación no extensiva -que no sería de recibo- conduce a considerar que la inscripción se refiere no solo a las sociedades de nueva constitución; sino a las transformadas ex art. 72 LSC (aunque obligada por la segunda directiva); a las nacidas de escisión, mediante constitución – dudosamente por aportación a otra- y las constituidas por fusión de varias sociedades. No parece que la inscripción de la reactivación deba dar lugar al inicio del cómputo, ni la cesión global de activos y pasivos a una sociedad ya existente. En todo caso la inscripción se retrotrae al asiento de presentación que es el momento relevante. Deben haber transcurrido cinco ejercicios sociales, según se articulen éstos en los estatutos. El derecho de separación corresponde al socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales. Se denota en este apartado una ignorancia notable del funcionamiento de las juntas generales. En la junta ordinaria, se aprobarán las cuentas anuales y elementos complementarios; la gestión y se establecerá a la vista del resultado positivo, si lo hubiera, una propuesta de aplicación. No necesariamente puede dar lugar el desarrollo de la Junta a esa negativa porque no tiene por qué figurar en el orden del día una forma concreta de aplicación del resultado. Será la propuesta de los administradores el objeto de la votación y no una eventual distribución. Ante esta situación, el minoritario deberá pedir expresamente este punto en el orden del día dirigiéndose a los administradores aunque no se esté ante un supuesto del art. 172, o petición de complemento de convocatoria en las sociedades anónimas ¿están obligados las administradores a ajustar el orden del día a esta norma? Parece que no siempre que en el desarrollo de la Junta pueda plantearse directamente este tema, para lo que será muy conveniente que las cuentas estén debidamente auditadas, aunque no se esté en un supuesto de auditoria obligatoria. El socio tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. La expresión en cursiva procede del art. 128 LSC respecto de la liquidación del usufructo, única norma en toda la LSC que la emplea y en un concepto muy diferente. Claramente excluye beneficios atípicos o extraordinarios, pero habida cuanta de la capacidad general de la sociedad ¿se refiere a la actividad principal según CNAE o a la efectivamente desarrollada? Esto último es lo más razonable a la vista de la doctrina de la DGRN sobre la sustitución de objeto y el derecho de separación por ello. Finalmente, aunque sea una norma claramente contradictoria con otras como es el caso del art. 160 f de la LSC, su naturaleza imperativa impide su supresión o modulación en los estatutos, aunque si podrá serlo la forma del pago del dividendo, por ejemplo en especie (también podrá ser acordado por la Junta general); el concreto ejercicio posterior del derecho de separación, su valoración y abono, temas en los que no existe especialidad con otros supuestos de ejercicio del derecho de separación.