En el Consejo JAI de los días 8-9 de junio del presente 2017, se aprueba, en aproximación general, un nuevo instrumento del área de la Justicia Civil: La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos relativos a los contratos de suministro de contenido digitales (en adelante, DCD). Quedará para la Presidencia estonia del segundo semestre de 2017, el trilogue, retoque técnico y aprobación formal. Su aplicación se prevé en el año 2019. Esta Directiva forma ticket con la propuesta de Directiva relativa a ciertos aspectos contractuales de las ventas a distancia y on line, cuya negociación había quedado aparcada en espera de un acuerdo sobre DCD. Además, se espera una próxima presentación de los trabajos incluidos en el REFIT de Derecho contractual. La Directiva DCD es sucesora de la propuesta, abandonada por la Comisión, tras más de dos años de negociación, de Reglamento sobre Derecho europeo de la compraventa y se integra como un elemento más de la Agenda Digital 2020. Su base jurídica se sitúa en el articulo 114 del TFUE y es objeto de procedimiento legislativo ordinario.
Este instrumento es el primer logro que se obtiene, en el ecuador del mandato del la Comisaria Sra. Jourová, en el ámbito de la Justicia digital en el que el Derecho europeo presenta importantes carencias y que se presentaba como objetivo esencial de la legislatura. El acuerdo se consigue gracias al trabajo del trio de Presidencias de los Países Bajos, Eslovaquia y Malta. Esencialmente por la presi y la dificultad de los estados miembrtos ebido al trabajo de las presidencias de los Psises Bajos, y maltesa.
a por la Comsión ejercida por la Presidencia maltesa, comprometida en llegar a un acuerdo general. Sin embargo, la dificultad de los Estados miembros en aceptar niveles de protección a sus consumidores inferiores a los que ya disfrutan, que no son uniformes, es un factor decisivo que condujo a rebajar el ámbito de armonización. Por ejemplo en la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del empresario. La armonización será, pues, máxima, pero solo en determinados temas.
La Directiva, que no pretende abordar la totalidad del Derecho contractual, tiene por objeto establecer una normativa común sobre suministro de contenidos digitales, con el objetivo de obtener un alto nivel de protección al consumidor, si bien los Estados pueden ampliar el ámbito de aplicación a organizaciones no gubernamentales, start-ups o Pymes. Se delimita su ámbito a los contratos en el que los suministradores proporcionen un contenido o un servicio digital, incluso a través de una plataforma. La diferencia entre ambos conceptos reside en la naturaleza instantánea del primero, que pueden ser repetido (como la descarga de diversos partidos de futbol) frente a la continuidad del segundo (por ejemplo, la suscripción a un diario digital). Uno de los temas más complicados de la Directiva es su perímetro de aplicación. Éste se delimita frente al Reglamento de protección de datos, normativa horizontal en el contexto de la legislación europea que es prioritaria. Concretamente, el precio del suministro puede ser en dinero, -o en su representación digital-, o mediante la cesión de datos. Se excluye la recogida de metadatos, IP direcciones, o el uso de cookies, salvo decisión en contrario en el Estado miembro, lo que sin duda creará una geometría variable en su aplicación. Asimismo prevalece la normativa nacional y de la Unión sobre copyright y derechos relacionados. No obstante cuando la violación de estos derechos impida al consumidor el suministro, se asegurará que éste goza de las acciones correspondientes a la falta de conformidad en el suministro, tal como se define en la Directiva y sin perjuicio de acciones complementarias que permita cada Estado miembro. En la lista de exclusiones sobresalen los OTTs (over the top) servicios instantáneos de mensajería no numérica, asi como los CD embebidos en bienes. Asimismo se excluyen los servicios profesionales médicos entre otros profesionales; la seguridad social; los Registros públicos y los documentos notariales. La Directiva, en sus grandes lineas se centra en tres temas. El primero, la conformidad del suministro conforme a las especificaciones objetivas o subjetivas (pactadas) que debe recubrir el servicio. Especialmente debe presentar seguridad, compatibilidad, funcionabilidad e interoperatividad. Este último elemento, implica la habilidad del contenido para operar en un entorno digital distinto de aquel en que fue suministrado. Los términos en los que se expresa la Directiva no obstante, son tibios. El segundo tema se refiere a las acciones, o remedios, que corresponden al consumidor por falta de suministro o no conformidad del mismo. Es destacable que desaparece en la Directiva la relación de jerarquía que preveía la propuesta entre los remedios (cumplimiento, reducción del precio o resolución). Al respecto cabe destacar las siguientes cuestiones , todas ellas muy discutidas en la negociación: el período de inversión de la carga de la prueba; la segunda oportunidad al proveedor para obtener conformidad; la accesibilidad al entorno digital del consumidor; el ejercicio de los remedios y la acción de resolución, incluidas las obligaciones de ambos, suministrador y consumidor, en tal caso. Finalmente, el tercer tema central se refiere a los servicios digitales de larga duración –mas de un año- para los que se establecen normas especiales en su modificación y finalización. En cuanto al reembolso al consumidor debe recordarse que el reciente RDL 9/2017, modifica el RDLeg 1/2007, en cuanto no estaba correctamente transpuesta en este punto la Directiva de 2011/83/UE. En suma, se trata de una Directiva compleja, que presentará variaciones según el Derecho nacional de cada Estado miembro. No obstante aunque solo parcialmente pueda entenderse cumplido su objetivo, cubre un vacío legal que era inaceptable.